商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由于商业秘密本身具有的巨大经济价值和潜在的竞争优势，使得商业秘密的获取成为同行业间竞争的重要方式，同时也使得侵犯商业秘密的案件层出不穷。大量商业秘密的相关案件表明人才流动是商业秘密丧失的主要途径。人才的流动并不必然带来商业秘密的流失，但是当雇员成为商业秘密的载体，从一个企业流动到另一个企业，并以此作为不正当竞争手段的时候，商业秘密的流失就成为了必然。为了避免雇员流动过程带来商业秘密的丧失，雇主往往采取各种措施阻止雇员的“跳槽”行为，保住自身的商业秘密，竞业禁止制度就是其中的一种重要方式。
商业秘密保护中的竞业禁止制度是指雇主利用签订劳动合同或者劳动合同条款等形式，禁止本企业雇员在任职期间特别是离职后，利用在职期间掌握的雇主拥有的商业秘密，在一定范围内从事与雇主相竞争的业务。美国在竞业禁止的司法实践中走在了世界的前列，出现了一批具有影响性的判例，因此，笔者拟就美国近年商业秘密保护中的竞业禁止制度的发展动态作初步分析研究。
一、美国竞业禁止制度的发展背景
美国竞业禁止制度的发展不是一成不变的，在不同时期，受经济大环境的影响和社会整体价值取向的冲击表现出不同的趋向。在美国，最初的竞业禁止制度的建立主要是为了维护商业道德，保护雇主的商业秘密，因此更多的强调的是雇佣双方之间的保密关系，较少的考虑雇员的利益。到三十年代，经济危机造成了劳动者的大量失业，劳动力的流动成为劳动者维系生存的重要途径，因此保护劳动者的生存权成为法院在判例中的主旨，出现了一批雇员胜诉的案件。随着国际科学技术竞争的日趋激烈，国际经济间谍案件的频繁发生，作为科技大国的美国往往成为其他国家窃取商业秘密的重要目标，商业秘密流失严重，仅经济间谍行为给美国公司造成的损失一年就达100亿美元，因此，维护国家经济安全成为司法保护的重点，美国对商业秘密的保护上升到了刑法保护的高度，在这种大环境下，对商业秘密的保护又有所加强。而从横向着，美国各州立法对竞业禁止的规定各不相同，很大程度上也是由于其利益保护的出发点不同，如加州由于有著名的硅谷，人才的流动成为促进发展，刺激竞争的动力，保护雇员的自由择业权是法院一向坚持的、直至今日，该州立法也不承认竞业禁止制度的合法性。
从总体上说，对竞业禁止制度的认同与否，偏重如何不是一个简单的是与非的问题，而是一个利益平衡与协调的问题。在该制度的产生和发展中没有绝对的优势利益，只有相对和变化着的优势利益，在不断的变化中，保持各种社会利益的平衡和总体利益的最大化。
二、美国竞业禁止制度的存在形式
美国商业秘密保护中的竞业禁止制度多采用的是竞业禁止协议（covenants not to compete）的形式。有学者将竞业禁止协议又称之为限制协议（restrictive covenants），进一步将其分为四类；（1）不得竞争协议（noncompete agreements），以限制对雇主来讲独一无二的前任雇员为其竞争者服务；（2）保密协议（confidentiality agreements），限制前任雇员使用雇主的重要信息和商业秘密；（3）不得拉拢客户协议（non－solicitation），限制前任雇员拉拢前任雇主的原有客户；（4）不得招募协议 （not－recruitment），限制前任雇员雇佣前任雇主的其他雇员。但是在实践中，往往很少作如此细致的区分。雇主通常通过与雇员的一个协议，一揽子的限制雇员使用其在职期间获得的特殊技能、商业秘密、客户关系等从事与原雇主相竞争的业务，上述的几种协议在一个协议中或者条款中就得以体现。
三、美国近年有关竞业禁止的典型判例
美国有关竞业禁止的规定是通过各州立法来实现的，州与州之间的规定大相径庭，有的州采取比较宽松的态度，无论在司法程序中还是法院的判例中都倾向于支持竞业禁止协议的合法性；而有的州如加利福尼亚州、科罗拉多州、北达科地州则反对，甚至禁止竞业禁止协议的存在。由于美国的法律制度是建立在普通法的基础上，因此判例对竞业禁止制度的法律地位的确认影响深远。研究已有的判例是了解美国的竞业禁止制度所不可或缺的。
1．BDO Seidman v．Jeffrey Hirshberg案确立了认定竞业禁止协议合理性的三项标准
1999年美国纽约州法院在BDO Seidman v．Jeffrey Hirshberg案中作出的判决，确立了认定竞业禁止协议合理性的三项标准，被认为开创了竞业禁止制度的新起点，成为一则经典判例和美国法学界研究的热点。
BDO是一家在全国拥有40处办公机构的会计师事务所，在纽约州有四家。被告Jeffrey Hirshberg是其中的一名会计师，从1984年开始在纽约州的Buffalo所中工作，1989年被提升为该所的经理，作为提升的条件，签订了一份协议，规定如果Hirshberg在离职后的18个月内为Buffalo所的前客户提供服务。将赔偿BDO相当于BDO向该客户上一财政年度收取的费用一倍到一倍半的损失。被告Hirshbeg于1993年10月从BDO辞职，1995年BDO将其诉至法庭，理由是在Hirshberg离职后的一年内，Buffalo所损失了100名前客户，但是BDO并没有足够证据证明Hirshberg把确实使用了公司的商业秘密，拉走了公司的客户。纽约州法院认为，BDO与Hirshberg签订的竞业禁止协议过于宽泛，认定该协议无效，但同时又承认BDO对其建立和保持的客户关系作了大量投入，并借此获得竞争优势，因此具有合法利益，应予以保护，法院最终发布了禁令，禁止Hirshberg使用在职期间利用BDO提供的条件获得的客户关系。
在该案的判决中，意义最为重大的就是提出了三项判定竞业禁止协议是否合理的标准，即：（1）不得超过雇主保护其合法利益的范围；（2）没有给雇员造成过分的困难；（3）没有损害公共利益。这三项判断标准虽然是BDO案中首先总结并提出的，但是这种认定思路在其之前的判例中已有出现。1976年，在纽约州法院判决的Reed，Roberts Assoc．v．Strauman案中，就有这样一段话“竞业禁止协议只有在时间和地域上都是合理的，对保护雇主的合法利益是必要的，无损于社会公众并且没有给雇员增加不合理的负担的情况下，才可以施行。”
该案中，法院认为BDO与被告Hirshberg之间的协议过宽，超过了保护雇主合法利益的需要。法院将“合法利益”定义为“保护商业秘密或者是机密的客户名单不被侵犯，或者是防止前任雇员利用唯一并且特别的服务与前任雇主之间进行的竞争。”
在BDO案之后，竞业禁止问题引起了州以及联邦法院更加广泛的关注。法院更多的承认了合理的竞业禁止协议的实行，同时也更多的采用发布禁令的方式保护雇主的商业秘密，以保护雇主的商业利益。另一方面，该案中确立的判定标准也为雇主在同雇员签订竞业禁止协议时，考虑如何制订获得法院支持的协议提供了依据。
2．EarthWeb V．Schlack案对IT行业中竞业禁止协议合理性的认定产生了影响
1999年在纽约州法院判决的Earth Web v．Schlack案中，原告Earth Web是一家为IT企业提供产品和服务在线交易平台的公司，被告Mark Schlack是该公司的原副总经理，后来“跳槽”到原告公司的竞争对手International Data Group，Inc．任职，并创办了ITworld．com网站。原告以被告违反了双方之间签订的期限为12个月的竞业禁止协议为由，起诉至法院。法院最终拒绝支持该协议，理由是“对Internet环境下的IT工业来讲，一年中生产力已经发展更新了几代，考虑到这一行业发展迅猛的特点，12个月的竞业禁止期限过长”。新兴的IT产业发展速度快，技术更新频率高，任何一项技术都不可能长时间的处于领先地位。因此，在竞业禁止的期限上较之传统的机械工业就大大缩短。比如在Millard Maintenance Service Co．v．Bernero桑中，法官就认为5年的竞业禁止期限是合理的，因为“工业本身的特性和机械制造及市场开发所需要的时间使前任雇主需要5年的时间才能与制造商建立起关系”。
IT产业的发展不仅影响了对竞业禁止期限的认定，而且影响到了对地域范围的认定。传统经济模式下的竞争关系往往仅限制在一定的地域范围之内，但是电子商务的出现，改变了原有的生产和销售模式，传统的地域界限逐渐被打破，世界成为一个统一的大市场。在这种情况下，不但订立全国性的竞业禁止协议是合理的，就是全球范围内的竞业禁止协议也是可能的。特别是对于一些从事互联网业务的企业．与雇员订立的竞业禁止协议往往不再局限于局部地区，而是扩展到全国甚至全球。此类地域限制，也得到了法院的认可。如联邦巡回法院法官在1998年的Nation Bustness Services v．Wright案的判决中，就认为“当雇主从事的是与互联网有关的业务的时候，一项全国范围的竞业禁止协议可以是合理的，因为互联网是不受州与州之间界限约束的。”
3．Motion Control Systems，Inc．v．East案严格限制了过宽地禁止雇员离职后从事业务的领域
弗吉尼亚州法院在2001年判决的Motion Control Systems, Inc．v．East案中，以竞业禁止协议限制雇员的就业领域太宽而认定该协议无效。
MCS是设计和生产高性能发动系统的企业，主要产品是无刷发动机以及发动机上的放大器及电子控制器等，MCS为了保护有关县产品的技术秘密和经营秘密采取了各种措施。East于1991年作为一名测试工程师开始为MCS工作，并迅速得到提升，到1998年就成了质量工程部门的经理，有机会接触到客户名单、新产品的开发计划等机密信息。1997年，East与MCS签订了一份竞业禁止协议，规定在雇佣关系结束后的两年内不得“直接或间接的拥有、管理、操纵、控制任何与MCS业务范围近似的业务”，并将与“MCS业务范围近似的业务”定义为“包括但不限于设计、生产、销售、分销发动机、发动机的驱动装置及控制装置”。1998年，East从MCS辞职，1999年8月受雇于Litton Systems，Inc，该公司专门生产无刷发动机。因此，MCS以违反党业禁止协议为由对East提起诉讼。法院虽然认定Litton Systems，Inc．与MCS生产同样的产品，禁止East泄露MCS的相关商业秘密，但是同时以“MCS与East之间的竞业禁止协议已经扩大到与MCS无关的业务范围，大大超过保护MCS合法业务的必要”，在最终判决中确认该协议无效。MCS只是一家生产无刷发动机及其相关装置的企业，却在竞业禁止协议中禁止雇员从事与任何发动机有关的设计、生产和销售的业务，显然不合理的限制了雇员的就业领域，自然也就无法得到法院的支持。
从美国近年来的司法判例可以看出，虽然各州的规定不统一，但是在全国范围内整体倾向于“慎重肯定+严格限制”的模式，在承认竞业禁止协议的合法地位同时，更加严格的对竞业禁止的目的、时间、地域范围、业务领域等方面加以限制，针对新领域内出现的新情况，区别对待，灵活处理。在兼顾保护商业秘密的同时，强化了对雇员这一弱势群体合法权益的保护。
【作者介绍】山东省青岛市中级人民法院
注释与参考文献
http://www．carolinapatents．com／ts_articles/trade_secret4．htm．
http://www．klwh．com/domino/html/kronish/krev．nsf/opendocument．
BDO Seidman，A Partnership，Appellant，v．Jeffrey Hirshberg，Bespondent（1999）http://www．law．cornell．edu／ny/ctap/I99_0082．htm．
James S．Frank and Kathryn H．Branch：“Enforcement of Covenants Not to Compete And Other Restrictive Covenants In the United States”，http://www．phillipsnizer．com/artnew 43．htm．
“A restraint is reasonable only if it：（1）is no greater than is reqtuired for the protection of the legitimate interest of the employer；(2)does not impose undue hardship on the employee；(3)is not injurious to the public.”
“A restrictive covenant wili only be subject to specific enforcement to the extent that it is reasonable in time and area，necessary to protect the employee's legitimate interests，not harmful to the general public and not unreasonably burdensome to the employee．”Reed Roberts Assoc．v．Strauman（1976）,http：//www．law．uconn．edu/homes/swilf/ip/cases/reed．html．
“Legitimate interests include protecting against misappropriation of trade secret or confidential customer lists and protecting against competition by a former employee whose services are unique or extraordinary．”
参见Erica B．Gatay:“Courts Rule on Restrictive Covenants”，The New York Law Journal, February 14，2000．
“The twelve-month period is too long given the dynamic nature of the industry．”“when measured against the IT industry in the Internet environment，a one－year hiatus from the work force is several generations，if not an eternity．”Earth Web v．Schlack（1999）．
Millard Maintenance Service Co．v．Bernero（1990）．
National Business Services v．Wright（1998）．
参见Motion Control Systems，Inc．v．East（2001）,http://www．valawyersweekly．com／vasup／001940．htm．
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