商业秘密侵权行为的判定类型

李  欣

一、各国法律对商业秘密侵权类型的比较：

（一）美国法上的侵犯商业秘密行为类型

在美国，是以诚信公平理论为基础对商业秘密侵权给予明确界定（整个英美法系亦是如此）。侵犯商业秘密行为的类型基本上分为以下四种: （一）商业秘密的正当使用人未经所有人的明示或默示同意，违反保密义务，使用或泄露商业秘密的行为。（二）恶意第三人直接以不正当手段(包括引诱他人违反保密义务)取得、使用、泄露他人商业秘密的行为（三）第三人明知或应知他人违反保密义务而自该他人处取得商业秘密或在取得后予以使用、泄露的行为（四）他人不正当取得的商业秘密，第三人又以不正当手段自该他人处取得，并使用、泄露的行为（五）明知或应知他人的商业秘密因为意外或错误而泄露，取得后仍然继续使用或泄露的行为。（前三个为《侵权行为法重述》规定后一个为《统一商业秘密法》规定）

这里需要特别予以解释说明的是这里所谓的不正当手段如《侵权行为法重述》第757条的评注中所述是指：一是指如果行为人使用物理强制力从他人口袋里取出保密配方，或强行进入办公室中盗窃配方，依其他规定其行为违反并应该承担责任，则该行为属于不正当获取商业秘密的行为，而不论是否确实给权利人带来实际损害。二是指不正当手段还包括虚假陈述，诱使他人披露，窃听电话，偷听谈话等其他间谍行为。总体说来只要是该行为在一定场合下是不符合商业道德或是不符合特定领域内公认的合理性标准的手段的则该手段就属于不正当手段。同时《统一商业秘密法》也对什么是不正当行为作出了细致的规定即“不正当手段，系指盗窃、贿赂、虚假陈述、违反保密义务或引诱他人违反保密义务，或经由电子或其他方法之间谍行为。”

（二）德国法上的侵犯商业秘密行为类型

总体来说可以将商业秘密划分为：商业秘密来源正当的侵权行为和来源本身就不正当的商业秘密侵权行为德国《反不正当竞争法》也有人称之为《不正当竞争防止法》，其中的第17条、第18条和第20条等分别规定了侵犯商业秘密行为的类型:（一）职员、工人或学徒泄露商业秘密的行为。这是德国反不正当竞争法第17条第1项规定的“企业的职员、工人或学徒以竞争为目的，或处于私利，或为第三人谋利，或故意加害于企业主，在雇佣关系存续期间擅自将因雇佣关系而知悉的商业秘密或经营秘密告知他人，应对此行为的实施人科以最高为3年的徒刑和罚款”。（二）任何人泄露商业秘密的情形。德国反不正当竞争法第17条第2项规定“以竞争为目的，或处于私利，或为第三人谋利，或故意加害于企业主，使用技术手段、秘密地有形再现制作和取走体现秘密的物品的方式，擅自搞到或保证得到商业秘密或经营秘密的;将该秘密加以利用或告知他人的;这种侵权行为未遂应加以处罚。情节特别严重的可处以5年以下徒刑或罚款。如果行为人在告知中明知秘密会在国外利用，或其本人在国外利用，则视为情节特别严重。[1]（三）商业秘密资料的利用行为。将自己于营业交易上受委托之样品或技术文件，尤其是图纸、模型、模板、样式、配方、制造之方法等，为竞争之目的或图自己之私利，无正当理由加以利用或披露于他人的行为。（四）引诱他人以不正当手段获取或泄露商业秘密的行为，或接受他人为该行为之期许的行为。为竞争之目的或图自己之私利，引诱他人披露或盗取商业秘密之期许表示接受者的行为。（五）主动向他人表示为其以不正当手段获取商业秘密，或向其泄露商业秘密之期许的行为；或基于他人之请求，表示预备为其以不正当手段获取商业秘密，或向其泄露商业秘密的行为。[2] 

（三）日本法上的侵犯商业秘密行为类型

日本《不正当竞争防止法》第一条和第二条规定了日本侵犯商业秘密行为的主要类型。原条文在此不累述了。特做如下总结：第一类是从商业秘密的来源上进行分类，分为两种：一是不正当获取商业秘密的行为。包括盗窃、欺诈、胁迫或者其他任何不正当手段取得商业秘密的行为，以及对不正当获取的商业秘密进行使用、披露的行为。其中的盗窃、不正当手段等定义都是较为通常的含义。日本对“不正当手段”解释包括：盗窃罪、欺诈等，以及其他只要在社会观念上与其他不正当竞争行为具有同等的违法性的或者违反公序良俗就足够了。二是正当获取人的不正当泄露或使用行为。在正当的获得的某项商业秘密后，为谋求不正当竞争或者其他谋求其他不正当利益目的，或仅为加害权利人而为的使用或披露该商业秘密的行为。第二类是按照恶意产生的时间上的不同进行分类，也分为两种一种为事前恶意：包括1）事前出自恶意或重大过失的从非正当获得该商业秘密人的手中获得该商业秘密，或在获得后使用的行为。2）恶意经由不正当披露而获取商业秘密的行为，以及使用或披露该商业秘密的行为。一种为事后恶意，包括1）在取得之后知道或者因重大过失不知该商业秘密已经存在，而继续为使用或披露的行为。2）经由不正当披露而取得商业秘密后，恶意使用或披露商业秘密的行为。

（四）我国台湾地区侵犯商业秘密行为类型

台湾在其《公平交易法》第十九条中笼统规定：企业不得为“以胁迫、利诱或其他不正当方法，获取他人企业之产销机密、交易相对人资料或其他有关技术秘密之行为。”同时《营业秘密法》第十条规定了具体的几类商业秘密侵权行为包括：

1、  以不正当方法取得营业秘密者。所谓不正当方法，指盗窃、欺诈、胁迫、贿赂、擅自重制、违反保密义务、引诱他人违反其保密义务或其他类似方法。

2、  知悉或因重大过失而不知其为以不正当方法取得之营业秘密，而取得、使用或泄露者。

3、  取得营业秘密后，知悉或因重大过失而不知其为以不正当方法取得之营业秘密，而使用或泄露者。

4、  因法律行为取得营业秘密，而以不正当方法使用或泄露者。

5、  依法令有保守营业秘密的义务，而使用或无故泄露者。 

不难看出，我国台湾地区现行法律所规定的营业秘密侵权行为之类型，不外乎是：不正当取得之行为，不正当公开之行为，恶意转得之行为和事后恶意之行为等。这些和国际上通常所规定的商业秘密侵权行为之类型基本相同。

（五）我国商业秘密侵权行为的表现形式探讨

我国《反不正当竞争法》第10条第一款规定：“经营者不得采用以下手段侵犯商业秘密；（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获得的权利人的商业秘密；（三）违反约定或违反权利人有关保护商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”第二款规定“第三人明知或应知前款违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”

新的《中华人民共和国商业秘密法（建议稿）》在其第15条中规定：有下列情形之一者，构成对商业秘密之侵害：（一）以不正当手段取得他人商业秘密者；（二）披露、使用前项之商业秘密者；（三）因法律行为或其他行为取得他人之商业秘密，未经权利人明示或默示同意，而为披露、使用者；（四）依法律、法规对他人之商业秘密负有保密义务，但违反义务而为披露、使用者；（五）自第三人取得商业秘密时，知道或应当知道（或因重大过失而不知）该第三人违反本款第一项至第四项规定之事实，而仍取得、使用或披露者；（六）自第三人取得商业秘密后，知道或者应当知道（或因重大过失而不知）该第三人违反本款第一项至第四项规定之事实，而仍使用或披露者。前款所称不正当手段，指盗窃、胁迫、贿赂、引诱他人违反保密义务、复制他人商业秘密内容的行为，或经由电子设备等仪器获取他人商业秘密或其他间谍行为。

现将我国商业秘密侵权行为的判定种类归类如下：

第一种即非法获取商业秘密的行为，所谓商业秘密中的“非法获取”不太同于一般所谓的“非法”的定义。这里的“非法”是比较广义的意义。不仅仅是指违反相关的法律法规，还包括其他的违反商业道德和其他具体情况下不合理的方法和手段。比较常见的非法手段有: 盗窃即以秘密的方法获取、占有他人的商业秘密；利诱，即以给付物质利益或其他好处等手段使他人告知其商业秘密的行为；胁迫，即以给他人带来财产、人身或精神损害为要挟，迫使他人违反其真实意愿而告知商业秘密；欺诈，即以不正当的占有为目的，以欺骗敲诈为手段使得权利人在不知的情况下告知其商业秘密。

第二种即非法披露、使用非法取得的商业秘密的行为，第二种情形是第一种侵权情形的进一步加深。勿庸置疑，这种行为比起单纯的对商业秘密侵占的行为来讲对商业秘密权利人是一个更加致命的打击。因为他不仅仅是多了一个竞争对手减少了市场份额的问题，更糟糕的是这种暴露于天下的行为将直接导致权利人的商业秘密被公开（秘密性丧失）使得权利人失去了核心技术即全部的竞争优势。“披露”是指行为人以口头、书面或者其他方法将商业秘密向他人传播。“非法披露”是指获取人将非法手段得到的商业秘密向一定领域内特定的人、不特定的人或社会予以公开和扩散，而对其目的在所不问。“非法使用”是指行为人自己或许可他人将不正当获取的商业秘密非法运用于生产经营活动中。

第三种即合法获取非法披露、使用商业秘密的行为，这是指权利人违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。[3] 这种侵权行为以当事人间存在有关保守商业秘密的权利义务为前提，以行为人已合法取得商业秘密为条件，以实施了非法披露和使用行为为事实。其中以存在保守商业秘密的明示或默示义务为前提，而且这种义务也有法定与约定之分，如《注册会计师法》、《科学技术成果鉴定办法》、《税收征收管理办法》、《公司法》、《法官法》、《检察官法》、《环境保护法》等都有真对特定行为人而定的法定义务规定。

第四种即第三人侵犯商业秘密的行为，商业秘密权人为第一人，对商业秘密的直接侵权人是第二人，第三人就是相对于前面所说的第一人和第二人而言的。所谓第三人就是指直接获得权利人商业秘密的行为人以外的人。新旧两版法规的在制定有关商业秘密侵权行为判定模式的规定中最大的不同在于有关第三人侵犯商业秘密行为的规定上。现行法规规定的比较笼统即：第三人明知或应知前款（《反不正当竞争法》第10条第一款上文已述）违法行为，仍获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为，视为侵犯商业秘密行为。新的意见稿中对善意第三人侵犯商业秘密的行为进行了分情况下的比较具体细致的规定，从中我们可以看出我国未来对商业秘密第三人善意侵权情况的规定倾向：即1）获得时为善意后转为恶意而为使用、披露行为的是侵权行为2）获得时就为恶意的并以恶意而为使用、披露行为的亦为侵权行为。

二、 判定类型的划分与总结

（一）已有不同判定类型分类方法总结

由于商业秘密侵权的手段日趋多样化，商业秘密侵权行为类型也越来越多。这种类型上极其的多变的状态致使有的时候在司法实践上判定会有一定的困难。如上文那样，纵观世界各国立法你会发现，虽然分类角度、表达会略有不同，但是总体来说内容上还是有很多相似之处的。

为了方便研究和指导实践，结合现有制度，学者们已经按照不同的角度将商业秘密侵权行为进行了多种分类方法，现总结如下：

角度一：按照商业秘密侵权行为人的性质划分：

     一般可以分为两种：一是因职务或业务需要而知悉商业秘密的人所为的侵权行为这种侵权行为系因违反保密合同关系或信赖关系所发生其行为人可以是本单位员工、聘请的律师或 法律顾问、业务顾问、会计人员、鉴定人员，也可以是政府行政部门及其工作人员、司法部门及其工作人员如法院审判人员，仲裁机关的仲裁员，也可以是企业业务的合作者、合资者等等。 二是非因业务或职务而知悉商业秘密的人所为的侵权行为。这种侵权行为系因违反法律法规中禁止性规定。行为人包括非法获知商业秘密的直接侵权者及第三人商业秘密侵权行为，比如是基于竞争关系、个人利益或是其他私利，或是仅仅为指导或陷害企业的行为。

     角度二：按照商业秘密侵权形态划分

     方法一为四分法，即将商业秘密侵权类型划分成：

     1、 以不正当手段获取商业秘密。在我国所谓其他不正当手段在我国司法实践中通常表现为假合伙、假联营、假合资合作、假业务洽谈。

     2、 恶意转得商业秘密。恶意转得商业秘密它是指明知或应当知道出让人无权转让商业秘密 仍予以接受的行为。包括两种情形一是明知或应知他人出让的商业秘密系不当取得而仍予接受，二是明知或应知他人出让商业秘密的行为未经权利人授予仍予接受。

     3 、恶意泄露或使用商业秘密。使用权利人的商业秘密并恶意泄露、使用商业秘密系指行为人明知或应当知道其所所获得的信息系他人的商业秘密而故意加以泄露或使用的行为。

     它一般包括以下三种情况：一是采用不正当手段获取商业秘密的行为人将其获得的商业秘密予以泄露或自行使用或允许他人使用。二是基于信赖或保密关系而获知商业秘密的人未经许可将其知悉的商业秘密予以泄露、使用或允许他人使用。三是恶意转得者的泄露或使用。其中包括事前恶意和事后恶意两种情形。

     4 善意第三人获取、使用或披露他人商业秘密。善意第三人获取、使用、披露他人商业秘密是指第三人不知或无重大过失而不知商业秘密出让人系侵权人且从其手中获取商业秘密后使用、披露或允许他人使用该商业秘密的行为。

     方法2为七分法[4]对商业秘密侵权行为做如下分类，具体包括：1、以不正当手段获取的商业秘密，其中依不正当手段的不同将其分为一下七类：一本质上的不正当手段，二环境决定的不正当手段，三针对第三人的不正当手段，四促成他人使用不正当手段，五负有保密义务人的不正当手段，六故意接受也可构成不正当手段，七技术手段。2、过失或意外获得商业秘密。3、以不正当手段获取商业秘密后的使用、披露。4、违反要求或约定使用、披露商业秘密。5、恶意第三人的侵犯商业秘密的行为。这中分类方法比较细致的归结了商业秘密侵权行为的种类。

     角度三可称之为多角度分类[5]即是从各种不同的角度进行分类：根据行为特征分为非法获取、使用及披露商业秘密行为三类；同时依侵权主体的不同分为雇员实施的侵权行为、合同当事人实施的侵权行为、第三人实施的侵权行为；按对象分为侵犯技术性商业秘密行为、侵犯经营性商业秘密的行为及侵犯其他商业秘密的行为。

     角度四是纯粹从审判实践应用方便而进行的分类[6]。其将涉及的违反商业秘密行为归结为以下三种：1、有为目的违法获取权利人商业秘密行为，包括：秘密盗取、利诱欺骗、威逼利诱和假意谈判等形式。2、非法占有人自己使用权利人的商业秘密从中获利，或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为，其既可以有偿许可实施，也可为无偿赠与等其他违法处置，非法获取权利人商业秘密的行为也包括向外界披露。即可无利于人也可无利于己又无利于人。3、为违反权利人的合同约定或违反权利人保守商业秘密的要求其行为表现为：在履行技术开发、服务、咨询、转让合同的过程中的违约披露行为；违反限制使用条款，超越期限、地域、数量的自己使用或允许他人使用的行为；在履行劳动合同和公司章程的过程中违反商业秘密权人要求和公司章程，披露，使用或允许他人使用本单位、本公司的商业秘密的行为。

     角度五是特别强调结合理论来指导分类。在很强调理论指导分类的情形下，其实有时反而更有助于我们来理顺相关概念并进行分类即：在总体上使用描述性概念侵犯商业秘密的行为，然后将侵犯商业秘密的行为分为两类。即第一类是侵犯商业秘密权的违约行为，其中包含两种行为：第一种是以被侵害的商业秘密是否于正当途径获得为前提的侵犯商业秘密权的违约行为；第二种是以权利人和行为人之间是否存在保密义务为前提的侵犯商业秘密权的违约行为。第二类是商业秘密侵权行为其中包含三种情形一是盗窃商业秘密行为，二是非法披露商业秘密的行为，三是第三人侵犯商业秘密的行为，包括善意的、恶意的两种。

     （二）笔者做出的商业秘密侵权类型总结

     在分析了前人已有成果之后，笔者将以美国的分类方法为基础，并结合各国的经验，总结一套新的较为体系化也更精细的分类方法，希望能有助于解决我国对商业秘密侵权行为划分过于粗糙，不易掌握的缺点。为更加一目了然，作者现将自己的观点以列表格的方法呈现如下：

     词汇说明：

     “不正当”，并不意味这个行为本身一定是存在问题，也不一定是不合法的行为。如在空中拍摄地面画面的行为，行为本身并不存在任何问题，但是当这个行为放在特定的场合和时间有敏感主体所为时，正当就可能变成不正当了。

     所谓“明知”多表现为以下情形如原告已经向被告通知秘密性的事实，或者原告已经通过设计安全措施防止外界知悉的外在情况，再又原告告诉被告该信息是经过其花费相当的时间和努力而获得的具有相当的经济价值等等。

     所谓“应知”的含义问题各国立法未予规定这属于法官自由裁量的范围。多以合理的智力和注意力来判断事实的发生。

     值得指出的是：美国1939年《侵权行为法重述》的立法理由书曾经就有关“不正当手段”的问题做出说明：穷尽列举“不正当手段”的种类是不可能的。可能通过列举所谓“正当手段”能更好的从反面理解“不正当手段”的含义，也更易操作。所以我们可以同时从问题的另一个角度来寻求突破。这也正是下一章所研究的问题。

[1]

[2] 《商业秘密法比较研究》戴永盛著 华东师范大学出版社 2004年第一版。

[3]《商业秘密法》张耕等著，总主编 张玉敏，厦门大学出版社。

[4] 《商业秘密·商业贿赂法律风险与对策》张玉瑞 法律出版社 2005年第一版

[5] 《与侵犯商业秘密行为有关的基础理论问题研究》人大

[6] 《论商业秘密保护制度及审理实践》唐  华