“刑事保护优先论”要不得

                                        ◎ 魏  玮

    商业秘密是一种私权利，保护私权最主要的方法是民事司法保护。而在我国司法实践中，公安机关不当插手民事案件、对雇员跳槽引发的商业秘密纠纷过多依赖刑事保护，是商秘密“刑事保护优先论’’的突出表现。华为员工窃密案、陕西裴同良案、上海华明案(详见本二川2005年第7期、2006年第4期、200 8年第2期)等一一度引起业界强烈关注和热议的案件，也多少印证了“刑事优先"这一趋势。那么，商业秘密保护应当刑事优先吗?如何从法律上校正这一状况?

滥用公权力的后果

   “刑事保护优先论”在司法实践巾的表现，主要体现在以下两方面：
    一方面，公安机关不当插手民事案件，导致公权力的滥用。
    商业秘密侵权纠纷，本是双方当事人之间因财产关系而引发的纠纷，理应由双方当事人通过调整平等主体之问财产关系的民法来解决，这样，双方当事人的诉讼地位、诉讼能力才能对等。但是，当前普遍存在公安机关不当插手民事案件的情形：一是当事人恶意利用司法权力，使公安机关插手民事纠纷。发生商业秘密纠纷后，由于举证能力及事实上的举证不便问题，有些当事人热衷丁通过向公安机关举报，由公安机关控制被控侵权人，并强制要求被控侵权人提供侵权的证据，以达到利用公权力为自己举证并进而获得补偿的目的。二是出于地方保护主义，公安机关不惜充当相互竞争企业中一方的“打手"，对商业秘密侵权案件进行刑事追诉。在纠纷当事人处于不同地域的情况下，为了维护地方经济利益，在当地政府相关部门或人员的支持下，一些公安机关轻易动用刑法手段帮助本地企业打击外地竞争对手，使得刑法异化为不公平竞争的工具，这对社会主义市场经济的健康发展极为不利。上述公安机关不当插手民事案件的情形，一方面导致公权力的滥用，另一方面改变了商业秘密侵权纠纷双方当事人原来平等对抗的情况，这在一定意义上对被控侵权人是不公正的。
    另一方面，雇员跳槽引发的商业秘密纠纷过多依赖刑事保护。
    企业一般都很重视保护自己的商业秘密，但在人员频繁流动的今天，骨干员工带着原单位的商业秘密另谋高就或自立门户，成为商业秘密流失的主渠道。在我国关于商业秘密犯罪的现行立法中，区别商业秘密民事侵权与刑事犯罪的唯一界线就是5 0万元的犯罪数额(见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条)，对于那些没有明显的不正当手段仅属雇员跳槽引发的商业秘密侵权纠
纷，只要获利或者损失超过50万元，商业秘密权利人为杀一儆百，更多选择利用刑事手段惩处跳槽者、离职者。

    特殊私权≠特权

    基于商业秘密的私权属性，在绝大多数情况下，世界各国均以民事法律加以保护。但正如盗窃私人财物的行为也具有社会危害性，并且当社会危害性达到一一定严重程度便构成犯罪…‘样，在特殊的情况下，当侵犯商业秘密行为的严重程度已经侵犯社会公众利益时，也需要刑事介入，但刑事介入的前提必须建立在“造成严重后果’’的基础上。
    与其他知识产权相比，商业秘密权是一种特殊的私权，但这并不意味着商业秘密具有“特权"，它并不需要“特别的保护"。众所周知，商业秘密最主要的法律特征是不为公众所知悉，这一特点决定了其权利边界并不明晰，而边界不明晰的商业秘密不宜与专利权、商标权这类公示性强、权利边界清晰的知识产权的法律保护力度一样。
    以商业秘密中的技术信息与专利权相比，商业秘密权利缺乏公示性，而专利权是按照一定程序经过审批依法授予的权利，公示性强；专利权是申请人以公开某技术方案为对价而获得的对该项技术的专有权，而商业秘密权以技术方案处于保密状态为前提。
    因此，法律上对专利权人与商业秘密权利人授予权利的范围存在差别：对于以公开为前提的专利权，在法律上的垄断程度很明显；对于以不公开为前提的商业秘密权，则不给予其在法律上的垄断权。这一重要区别表明，权利人是否向社会公开其发明、公开到何种程度，决定了法律保护的力度。目前，我国法律并未将任何专利侵权行为规定为犯罪行为，而对商业秘密这种技术方案公开不足、权利人利益实现优先而社会公共利益实现滞后的知识产权类型，就更不应“刑事优先"，主要提供民事保护即可。 

刑法谦抑原则
对刑事优先说不

    刑法的谦抑原则是各国刑事立法的一个基本原则。根据该原则，立法者应当力求以最小的支出一一少用甚至不用刑罚，而用其他替代措施，有效地预防和控制犯罪，获取最大的社会效益。也就是说，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以控制时，才能通过刑事立法将其规定为犯罪。
    由于刑法的制裁措施最为严厉，其他法律的实施都需要依赖于刑法的保障，刑法便在法律体系中处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑制违法行为时，才能使用刑法。同时，刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，必须适当控制刑法的处罚力度。
    据此，只有当其他法律规范无法对商业秘密提供全面彻底的保护时，才存在用刑法保护商业秘密的必要，这是其一；其二，只有造成相当程度的社会危害性，如造成“重大损失”、引起“特别严重后果’’，必须非得通过刑罚进行惩罚的行为，才能作为侵犯商业秘密的犯罪行为规定到刑法中；其三，在刑罚的幅度、种类上要体现轻自由刑(指剥夺人身自由的刑罚，如拘役、有期徒刑、无期徒刑)、重罚金刑的思想，如对情节轻微的侵犯商业秘密的犯罪行为可单独适用罚金刑。
    刑法的谦抑原则不仅要求我们坚持商业秘密刑法调整的适度性，而且要求我们注重刑事保护与民事保护、行政保护之间的协调，实现刑法调整与民法、行政法乃至其他非法律手段的联动和统一。因为刑法毕竟只是整个商业秘密维护与保障体系中的一个环节，无法独立承担起预防和消灭侵权的全部使命。如果破坏上述原则，极有可能导致商业秘密刑事保护泛化，而这不仅会破坏整体法律保护体系的平衡，与我国当前所处的发展阶段也极不相符。

加强司法保护≠刑事优先

    基于上述观点，笔者认为，加强商业秘密的刑法保护，对维护国内的市场公平秩序是有利的，但必须在促进发展与保障公平之间寻求基本的平衡，不能实行刑事优先保护。对于商业秘密的法律保护，笔者建议：
    第一，首选民事保护。从我国当前商业秘密侵权的现实来看，侵犯商业秘密的行为虽然给权利人造成了一定的经济损失，但侵权人的主观恶意程度并不同样明显，特别是普通员工违反竞业禁止义务的情况。对于主观恶意不明显，也无涉于国家技术安全的，如果通过民事保护即可恢复受损权利，则未必首选刑事保护手段。
    第二，必要时采用刑事保护。我国对商业秘密的保护已经建立了民事的、行政的和刑事的多种保护途径，这种“立体保护’’的意义在于，应当区别不同情况分别采取相应的保护手段，而不是只要有侵犯商业秘密的行为，就一律采用相同的方法或者随意启动任何程序。根据商业秘密侵权的现实，民事保护应适用于商业秘密保护的大多数情形，刑事打击只能在必要时采用。
    第三，刑事保护要适度。刑法的最后保障功能及最严厉性，决定了我们在强调刑法对商业秘密犯罪调整必要性的同时，也应遵循一定的适度性原则。应当以刑事保护手段为最后措施，而不应优先使用刑事手段。再者，从促进民族工业发展的角度看，则完全没有必要在刑事保护的路上走得过远。

    摘自《保密工作》杂志