刑事保护的“过与不及”

                                           ◎张玉瑞
    
    我国现行的商业秘密刑事保护制度，一方面表现为对以不正当手段获取商业秘密的刑事制裁不足，但同时，对没有明显不正当手段，仅属雇员跳槽引发的案件，却存在以国家公权力介入、刑事制裁过度的问题。究其原因，是由于商业秘密刑事保护制度在设计方面存在以下几方面原则性的问题。

    50万元的民刑
    分界过于笼统

    我国有关商业秘密的现行立法，区别商业秘密民事侵权与刑事犯罪的唯一界线，就是5 O万元的犯罪数额，这带来很大问题。一方面是制裁不足，尽管有人明显是以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取他人商业秘密，但只要给权利人造成的损失在5 O万元以下，按现行法律，就可以不追究刑事责任；另一方面，仅以数额作为民刑划分界线，导致我国商业秘密民事侵权与刑事犯罪界限不清，使得只构成民事侵权的行为，被主张商业秘密权的人拿来追究被指控人的刑事责任。
    我国法院知识产权审判部门，为了适应商业秘密保护的特点，总结出了“被告产品与原告产品实质相似，被告接触过原告的商业秘密，被告没有其他合法技术来源’’，即“相似+接触一合法来源”的规则，来确认是否有民事侵权行为，这有一定的可行性。但如果在刑事案件中套用这一规则，则容易引起下列问题：
    其一，这种简单挪用民事证据规则的做法，错误地把证明无罪的义务推给了被告人，如果举证不利，则因此获罪，这严重违反了刑事诉讼“疑罪从无’’的基本原则。同时，减少了公安机关、检察机关的举证责任。
    其二，简单地适用数额认定法，将导致大量民事纠纷走向刑事途径甚至轻罪重判，进而将知识产权的司法审判引向误区。商业秘密侵权案件给权利人造成的经济损失难以计算，由于有了5 0万元的分界线标准，司法实践中，执法、司法机关都试图通过资产评估来决定被指控人是否要负刑事责任。在评估中，通常被告人的产品一律视为侵权产品，即使该侵权产品只是部分使用了权利人的商业秘密；权利人的产品整个都被认定为商业秘密，即使该产品只有少量技术创新属于商业秘密。结果可想而知——据此评估出来的价值一般都超过了5 0万元，属于“给商业秘密权利人造成重大损失”，应当追究其刑事责任。
    
    侵权与犯罪“如影随形”

    根据《民事诉讼法》司法解释的有关规定，知识产权民事案件都是由中级以上人民法院管辖。在基层法院设有知识产权庭的情况下，该知识产权庭可审理规定的知识产权案件。但根据现行《刑事诉讼法》的规定，商业秘密犯罪案件，只能由县级检察院负责起诉，县级法院负责审理。
    商业秘密犯罪尤其是技术秘密犯罪，一般情况下都涉及比较复杂的技术对比。我国县级司法机关接触科技犯罪案件不多(少数高新技术开发区的法院除外)，而我国刑法对商业秘密犯罪的规定非常原则，缺乏明确的操作规范，加之属地管辖的诉讼规则极易产生的本地保护主义，使得一些主张商业秘密的人热衷于越过民事程序，直接启动刑事程序，利用执法机关的强力，使跳槽者、离职者承担刑事责任。
    种种弊病，导致主张商业秘密的原单位或雇主，很容易就把跳槽的员工送上“刑事直通车”：在员工离职从事竞争业务之后，原单位提供若干技术、经营文件送去检索，只要在公有领域找不到完全一一样的详细文献，司法机关就会认定原单位的产品属于商业秘密；根据两者产品、业务的相似性，认定该员工使用了原单位的商业秘密；根据有关审计结果，认定员工给原单位造成了重大损失。最后，二J法机关根据上述三种要素，就认定该员工构成侵犯商业秘密罪。这种侵权与犯罪“如影随形”的情况亟待改正。
  
    如何解决“过与不及”

    在我国现行刑法框架短期内没有调整的前提下，建议最高法院、最高检察院尽快出台司法解释，从司法层面规范对商业秘密犯罪的认定行为。
    第一，对以不正当手段获取商业秘密的犯罪行为，国家应加强制裁力度，降低数额限制，由现在的“已经造成损失”改为“有可能造成损失”。
    第二，对权利人的保密措施应当严格要求，同时要求其商业秘密应当具有独立价值，“有可能造成损失”的数额也应提高，否则应以民事诉讼解决。
第三，对商业秘密犯罪，应严格执行刑事诉讼法的基本规定，区别“相似+接触合法来源”的民事侵权行为构成与刑事诉讼“疑罪从无”的关系。
    第四，商业秘密刑事案件，由中级法院开庭审理，同时，法院在调配合议庭组成人员时，可以安排知识产权庭的法官作为合议庭组成人员，与刑庭法官共同参与商业秘密刑事案件的审理。这样可与知识产权审判体制的整体改革相适虚，发挥知识产权专业审判队伍的作用，统一审判标准。

    相关键接

  《刑法》第二百一十九条  有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金……

    最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条

    实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
    给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

    摘自：《保密工作》杂志